Bisherige Rechtslage nach AÜG
Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG ) gilt nicht nur für innerstaatliche, sondern auch für grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassungen, und zwar sowohl für solche von Österreich ins Ausland als auch umgekehrt vom Ausland nach Österreich ( § 1 Abs 5 AÜG).
Überlassungen innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) sowie innerstaatliche Arbeitskräfteüberlassungen sind bewilligungsfrei. Überlassungen in bzw. aus Drittstaaten wie z.B. in die USA, China oder das Vereinigte Königreich, bedürfen hingegen einer Bewilligung gemäß § 16 Abs 2 AÜG. Eine solche Bewilligung für eine Arbeitskräfteüberlassung in einen Drittstaat wird auf Antrag erteilt, wenn keine arbeitsmarktlichen oder volkswirtschaftlichen Gründe dagegen sprechen und der Schutz der Arbeitskräfte nicht gefährdet ist. Ein entsprechender Antrag ist vom/von der inländischen Überlasser:in bei der zuständigen Gewerbebehörde zu stellen. Diese entscheidet dann nach Anhörung der gesetzlichen Interessenvertretungen und kollektivvertragsfähigen Berufsvereinigungen der/die Arbeitgeber:in und der/die Arbeitnehmer:in.
Zur Entscheidung des VwGH
Der der Entscheidung zu Grunde liegende Sachverhalt: Eine inländische Gesellschaft, die zur Ausübung des Gewerbes der Arbeitskräfteüberlassung berechtigt war, überließ über einen mehrjährigen Zeitraum insgesamt 44 Arbeitskräfte an Unternehmen mit Sitz in sogenannten Drittstaaten, also außerhalb des EWR. Während der gesamten Dauer der Überlassung verblieben die Arbeitnehmer:innen physisch in Österreich und arbeiteten ausschließlich „remote“ für die ausländischen Unternehmen. Die betroffenen Arbeitnehmer:innen waren in Österreich auch zur Sozialversicherung angemeldet.
Gegen den Geschäftsführer des österreichischen Arbeitskräfteüberlassers wurde ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Dabei wurde ihm vorgeworfen, dass in den 44 Fällen eine unzulässige grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung vorliegen würde, da weder eine Bewilligung nach § 16 Abs 2 AÜG vorlag noch eine Verordnung nach § 15 Abs 1 Z 3 AÜG bestand. Die erstinstanzliche Behörde verhängte eine Verwaltungsstrafe in Höhe von EUR 4.000, die vom Verwaltungsgericht Wien auf EUR 2.200 herabgesetzt wurde. Gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Wien richtete sich die Revision des Geschäftsführers des inländischen Arbeitskräfteüberlassers, welche allerdings nicht erfolgreich war.
Auf Basis dieser Entscheidung ist nun davon auszugehen, dass die Regelungen für virtuelle Arbeitskräfteüberlassungen nicht nur für Überlassungen von Österreich ins Drittland Gültigkeit haben, sondern auch im umgekehrten Fall. Diese Interpretation ergibt sich aus der Logik der VwGH‑Entscheidung sowie aufgrund der Auskunft der Behörde. Eine ausdrückliche höchstgerichtliche Aussage zum rein virtuellen Fall aus Drittstaaten nach Österreich liegt jedoch noch nicht vor.
Praxisfall
Aufgrund eines Anlassfalles standen wir in Austausch mit den betroffenen Behörden und dürfen Ihnen die konkreten Auswirkungen anhand dieses Falls untenstehend darlegen.
Gewerberechtliche Auswirkungen
Für virtuelle Überlassungen wird aufgrund der durch den VwGH ergangenen Entscheidung nun auch eine Überlassungsbewilligung nötig. Diese ist nach Rücksprache mit der Gewerbebehörde und der Auslegung des Judikats auch dann zu beantragen, wenn eine virtuelle Überlassung aus dem Drittstaat nach Österreich geplant ist. Die Überlassungsbewilligung ist bei der zuständigen Gewerbebehörde im Inland zu beantragen. Bei der Antragstellung ist zu beachten, dass folgende Informationen/Unterlagen zu übermitteln sind:
- Detaillierte Tätigkeitsbeschreibung des/der Mitarbeiter:in
- Detaillierte Begründung, warum es unumgänglich notwendig ist, dass genau dieser/diese Mitarbeiter:in die Tätigkeit übernehmen soll
- Detaillierte Informationen zum Ausbildungs- und Erfahrungsstand des/der Mitarbeiter:in (worin besteht seine/ihre Rolle als Spezialist:in im Sinne des § 16 Abs. 4 Z 1 AÜG)
- Informationen zur Entlohnung des/der Mitarbeiter:in (Nachweis, dass dieser im Sinne inländischer Lohnbedingungen entlohnt wird)
Es ist empfehlenswert, die vorstehend genannten Unterlagen so umfangreich und detailliert wie möglich zu übermitteln, damit die Behörde ausreichend Informationen hat, um eine positive Bearbeitung des Antrages zu ermöglichen. Sachverhalt des Anlassfalles war, die geplante Überlassung von einem EU-Bürger, ansässig in einem Drittland, zu einer inländischen Gesellschaft. Dieser Mitarbeiter sollte dabei keinen physischen Ortswechsel vornehmen und seiner Tätigkeit für die österreichische Gesellschaft von diesem Drittland aus nachgehen. Aufgrund der Tätigkeit im Drittstaat für einen österreichischen Arbeitgeber, wird die Vorschrift des § 16 Abs. 2 AÜG schlagend und es ist eine Überlassungsbewilligung zu beantragen.
Arbeitgeber:innen sollten daher frühzeitig prüfen, ob ihre geplante virtuelle Zusammenarbeit eine Überlassungsbewilligung erfordert, um Verzögerungen oder Verwaltungsstrafen zu vermeiden.
Eine Erleichterung besteht darin, dass die Einhaltung österreichischer Lohn‑ und Arbeitsbedingungen nur für jene Zeiträume erforderlich ist, in denen eine physische Überlassung bzw. tatsächliche Anwesenheit in Österreich vorliegt (§ 6 Abs. 3 LSD‑BG iVm § 10 AÜG).
Aufenthalts- & sozialversicherungsrechtliche Auswirkungen
Aufenthaltsrechtliche Bestimmungen knüpfen weiterhin an die einschlägigen aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen an und hängen in aller Regel an der Staatsbürgerschaft des/der Arbeitnehmer:in, der überlassen werden soll. Insofern knüpft das inländische Aufenthaltsrecht an den tatsächlich geplanten Arbeitsort an. Für virtuelle Überlassungen von Drittstaatsangehörigen werden daher keine aufenthaltsrechtlichen Bewilligungen notwendig.
Vorsicht ist geboten, wenn einzelne Tage oder Zeiträume in Österreich verbracht werden sollen, da hier das inländische Aufenthaltsrecht zu berücksichtigen ist. Bei geplanten Aufenthalten in Österreich von mehr als sieben Tagen ist, jedenfalls eine aufenthaltsrechtliche Bewilligung zu berücksichtigen. Aufenthalte bis zu sieben Tage fallen unter die Ausnahme des § 18 Abs. 2 AuslBG, wenn es sich um bloß kurzfristige Arbeitsleistungen im Inland handelt (z.B. Teilnahme an Besprechungen, Messen oder Ähnliches). Welche Bewilligung im Einzelfall notwendig ist, hängt von verschiedenen Faktoren ab. Wir stehen Ihnen bei diesbezüglichen Fragen gerne zur Verfügung.
Sozialversicherungsrechtlich ist entscheidend, ob ein Versicherungsabkommen mit dem jeweiligen Staat existiert. Abhängig davon ergeben sich unterschiedliche Konsequenzen. Sollte kein Sozialversicherungsabkommen zwischen Österreich und dem Drittstaat existieren, droht eine Doppelversicherung und der/die Arbeitnehmer:in ist für jene Arbeitstage in Österreich in der österreichischen Sozialversicherung anzumelden. Ob tatsächlich eine Doppelversicherung eintritt, hängt jedoch von den jeweiligen innerstaatlichen Regelungen beider Staaten ab.
Besteht nun ein Sozialversicherungsabkommen (SV-Abkommen) zwischen Österreich und dem jeweiligen Drittstaat, dann greift grundsätzlich das Territorialitätsprinzip. Aufgrund dieses Prinzips wird die SV-Zuständigkeit dem Tätigkeitsstaat zugewiesen. In vielen SV-Abkommen finden sich zu diesem Grundsatz Ausnahmebestimmungen, wonach die SV-Zuständigkeit beim Entsendestaat verbleiben soll. Insofern ist es wichtig, im jeweiligen Abkommen nachzulesen, um sicherzugehen, wie im konkreten Fall zu verfahren ist.
Haben Sie einen ähnlichen Sachverhalt? Wir stehen Ihnen bei Fragen gerne zur Verfügung und beraten Sie umfassend bei der Beurteilung Ihres individuellen Falles sowie bei der Beantragung der notwendigen Bewilligung.
